層層分包或轉(zhuǎn)包下，實際施工人如何主張自身的權(quán)利？

法德東恒溧水 · 發(fā)表于 2024-8-29 09:02:30

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（供稿人 | 湯一路律師）

案例X：陳某、江某與M公司、林某建設工程施工合同案——層層分包或轉(zhuǎn)包下，實際施工人如何主張自身的權(quán)利？

關鍵詞：層層分包或轉(zhuǎn)包實際施工人合同無效的工程款認定

一、基本案情

M公司（以下簡稱M公司）于2016年9月1日中標了某縣安全生態(tài)水系建設工程。中標后，M公司于2016年9月26日向發(fā)包方某鎮(zhèn)人民政府支付了工程履約保證金976000元。同日，M公司與某鎮(zhèn)人民政府簽訂了《某縣安全生態(tài)水系建設項目施工合同》。M公司將該工程又轉(zhuǎn)包給林某，后，林某又將工程分包給陳某、江某。

上述工程于2016年10月15日開工，并于2017年7月20日完工。2017年7月28日，上述工程經(jīng)驗收合格。2019年3月25日，上述工程經(jīng)結(jié)算審核，工程審定造價為8885662元。發(fā)包方某鎮(zhèn)人民政府已經(jīng)向M公司支付了全部工程款8885662元。

2023年3月13日，陳某、江某向福建省霞浦縣人民法院提出訴訟請求，要求1.判令M公司退還陳某、江某履約保證金976000元；2.判令M公司支付陳某、江某工程款1821057元及利息；3.判決林某承擔連帶的償還工程款及支付利息的責任。

一審判決確認：林某支付陳某、江某工程款1821057元及利息并退還履約保證金976000元，另，駁回陳某、江某對M公司的訴訟請求。

二審改判為林某支付陳某、江某工程款 1410848.35 元及利息；M公司支付陳某、江某工程款 410208.65 元及利息。

二、法律分析

（一）層層分包、轉(zhuǎn)包

法律層面并未對“層層分包、轉(zhuǎn)包”做出明確定義，但結(jié)合案件和建設工程實際情況，對于層層分包、轉(zhuǎn)包，可以認定為，在發(fā)包人和實際施工人之間，存在多個違法轉(zhuǎn)包人或分包人的情況。如下所示：發(fā)包人→總包人→分包人→轉(zhuǎn)包人→實際施工人

（二）實際施工人

對于實際施工人的認定，法院裁判和各類解答中均有涉及，實務界也多有文章進行討論。最高院負責人在公布《施工合同司法解釋》時答記者問中對“實際施工人”的闡釋是：承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。

最高院民一庭編著的《施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，解釋實際施工人是指無效合同的承包人，包括借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的名義承接建設工程的承包人、非法轉(zhuǎn)包中接受建設工程轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包中接受建設工程分包的分包人等情形，也即是實際施工人存在的情形主要包括三類：掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包。

有觀點認為，對實際施工人的認定，主要考察三個方面：一是應審查是否存在實際施工行為，包括是否有在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為；二是應審查是否參與合同的簽訂與履行；三是應審查是否存在投資或收款行為。對于墊資工程應審查其是否實際投入了資金。實際上將層層分包、轉(zhuǎn)包關系中的最底層資金投入者認定為實際施工人。

故在層層轉(zhuǎn)包、違法分包的案件中，法官對合同實際履行情況全面審查后，對于出資的最底層違法分包人、轉(zhuǎn)包的承包人，一旦認定其對于施工存在“實際的支配”，即可認為其屬于案涉工程的實際施工人。

（三）轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效

轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

違法分包，是指下列行為：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第二款中規(guī)定，承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。

三、勝訴策略

對于陳某、江某與M公司、林某建設工程施工合同案中，我方作為M公司的代理人，如何抗辯不承擔責任尤為重要。在法院審理過程中存在以下幾個爭議焦點：

第一，M公司是否應承擔向陳某、江某支付工程款的義務？

在本案一審中，我方提供了M公司與林某之間的《M公司項目負責人考核責任書》以此證明案涉工程系M公司與林某之間進行內(nèi)部承包的，與原告陳某、江某之間沒有合同關系，不應承擔支付工程款的義務，且一直與林某進行結(jié)算并根據(jù)雙方約定已超額支付。故法院也認定本涉案工程在M公司承包后，轉(zhuǎn)包給了林某，M公司與陳某、江某之間并沒有建立合同關系，M公司沒有義務直接高強、江某支付工程款。

但是，在二審法院中查明，由于林某對M公司享有的債權(quán)已到期，且該債權(quán)不屬于專屬林某自身的債權(quán)?；诒景妇唧w情況，為避免各方訟累，若M公司尚欠林某工程款，則M公司應在尚欠工程款的范圍內(nèi)向陳某、江某直接承擔工程款支付責任。經(jīng)計算，M公司尚欠林某工程款項410208.65 元。

第二，林某與陳某、江某之間是否存在建設工程施工合同關系？

對于林某與陳某、江某的關系，陳某、江某當庭表示本案工程系其通過他人介紹從林某手上承接過來施工。進場施工后，均是與林某直接對接，所有的案涉工程材料款均系通過林某對接后，由M公司支付至材料商處，且其提供的與林某的微信聊天記錄亦可以證明涉案工程由陳某、江某方與林某直接對接。

而我方也認可工程是內(nèi)部轉(zhuǎn)包給林某，且與陳某、江某之間并無資金往來。故在沒有其他相反證據(jù)的情況下，法院明確認定了本案工程系由林某轉(zhuǎn)包給陳某、江某施工。

第三，若林某與陳某、江某之間存在工程轉(zhuǎn)包合同，林某尚欠陳某、江某多少工程款未支付？

對于此爭議焦點，首先根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一款第二項規(guī)定“承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。”因此，林某與陳某、江某之間簽訂的建設工程施工合同因?qū)儆谶`法轉(zhuǎn)包，認定無效。合同無效，但涉案工程已經(jīng)竣工驗收合格，根據(jù)公平原則，陳某、江某主張按照結(jié)算審定價支付工程價款，因雙方并未簽訂書面合同，也沒有證據(jù)顯示雙方有對結(jié)算價進行約定，而M公司與林某之間的承包合同約定的結(jié)算總工程造價是以發(fā)包方與建設單位或者有關合法部門的審定為準，故陳某、江某參考涉案工程結(jié)算審定價主張工程款合理。

四、拓展問題

一、從本案中也可以看出，雖認定了合同無效，但是因雙方未有書面的合同約定，且涉案工程結(jié)算審定價是經(jīng)合法部門審定的，故仍然參照結(jié)算審定價支付工程價款，那么，在有合同約定但合同無效的情況下如何確定工程款數(shù)額？

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百九十三條規(guī)定建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用;（二）修復后的建設工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。發(fā)包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第二十四條規(guī)定當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

也就是說，合同無效時，合同約定仍然是認定工程價款優(yōu)先考慮的依據(jù)。合同無效，不等于結(jié)算無效，當事人雙方已對工程款達成合意的，仍然要尊重合意，可以參照合同關于工程價款的約定，涵蓋工程款的計價方式、計價標準、計價金額等與工程款數(shù)額有關的約定，但是不包括工程款支付條件的約定。因合同無效產(chǎn)生的不利后果，雙方如均有過錯，均應承擔相應的法律責任。

二、通過一審二審情況來看，一審并未判決M公司承擔付款責任，二審則是通過計算出M公司應付給林某的剩余工程款部分承擔付款責任，值得思考的是，如果作為實際施工人，可以向哪些主體主張哪些權(quán)利呢？

1、本案判決要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，但是目前已更加嚴格適用。

《2015年全國民事審判工作會議紀要》專門強調(diào)“50.對實際施工人向與其沒有合同關系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格根據(jù)相關司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?br />
雖一般僅要求有合同關系的轉(zhuǎn)包人或分包人承擔責任，也就是根據(jù)合同的相對性來進行認定，但是江蘇高院曾通過《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（現(xiàn)已失效）規(guī)定，在層層轉(zhuǎn)包中，建設工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以減免其給付義務。發(fā)包人在欠付的工程款的范圍內(nèi)承擔連帶責任。從司法實踐來看，最高院多個判例中（（2021）最高法民申1358號、（2021）最高法民申3649號）中均明確實際施工人有權(quán)突破合同相對性，要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

但是，最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要認為《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關系中的實際施工人。也就是從該條來看，對于層層分包、轉(zhuǎn)包的實際施工人已無法突破合同的相對性請求發(fā)包人在欠付過程工程款范圍內(nèi)承擔責任。因此，該條在適用上存在著一些矛盾。但不可否認的是，最高院的法官會議紀要明確了一種價值導向，在Alpha平臺進行檢索，可以看到多個案件中的當事人已經(jīng)援引該觀點進行抗辯，部分法院甚至判決中引用了該觀點作出判決。另外，筆者從目前來看，法院實際審理過程中，對層層分包中的實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利已更加嚴格。

2.在極個別情況下，實際施工人向總包人要求承擔相應的付款責任，但不應參考。

在最高院的（（2018）最高法民申5959號）中，法院允許作為實際施工人的向武龍、劉吉安可以突破合同相對性起訴作為承包人、同時亦是轉(zhuǎn)包人的湖南六建公司，主張工程價款。最高院認為：“關于責任范圍，因湖南六建公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給金鑫聯(lián)鑫公司，相對于金鑫聯(lián)鑫公司以及實際施工人向武龍、劉吉安來講，湖南六建公司相當于發(fā)包人地位，故原判決認定可參照發(fā)包人地位在欠付工程款范圍內(nèi)承擔支付責任，并無不當”雖然此案中認定了總包人承擔相應的責任，但是僅是個案，實際應嚴格限制合同的相對性，不能隨意將中間的轉(zhuǎn)包人、違法分包人擴大理解認定為“總包人”的地位。

結(jié)語

從上述主體及可主張的相應權(quán)利來看，各地的適用情況是不同的，那么作為實際施工人如何進行訴訟選擇尤為重要。筆者認為，實際施工人在主張工程款時可將存在合同關系的分包人和發(fā)包人均列為被告，在了解整個層層分包、轉(zhuǎn)包的情況下，對于工程的發(fā)包人、總包人及其余分包人、總包人也均視情況列為被告或者第三人。一方面，可以便于法院更好地了解工程的整體情況（轉(zhuǎn)包、分包及工程價款等），查清案件事實。另一方面，雖在法官會議紀要中排除了層層分包、轉(zhuǎn)包的實際施工人的相應權(quán)利，但是不同法院的適用情況也不盡相同，因此，其主張要求分包人在未付工程款范圍內(nèi)承擔相應責任也并非一定會被駁回。

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