實踐中，很多勞動者因工受傷后向社會保障部門去申請認定工傷，社會保障部門都會要求提交證明勞動關系確認的材料，但一些勞動者并沒有這些材料，所以后面他們往往會去仲裁確認勞動關系；有時候仲裁結(jié)果或判決結(jié)果是并沒有認定勞動關系，那么此時勞動者還能夠認定工傷嗎？這要具體問題具體分析，此前筆者曾寫過一篇文章，里面論述了“超過法定退休年齡的勞動者與用人單位雖然不構成勞動關系，若受傷且符合《工傷保險條例》相關規(guī)定，則可認定工傷”；本篇文章從另外一個角度來解讀——建設工程行業(yè)建筑工人與用人單位在沒有勞動關系的情況下，能否認定工傷？
基本案情：
2018年6月，源豐公司和韜睿公司簽訂《采購合同》，約定由源豐公司向韜睿公司提供舞臺機械設備并負責安裝。源豐公司找來案外人施某負責安裝。案外人施某找來胡某一起安裝。
2018年6月28日，胡某在南京市棲霞區(qū)安裝現(xiàn)場施工時，不慎從腳手架上跌落。于當日被送到中國人民解放軍81醫(yī)院就診，被診斷為：1.廣泛腦挫裂傷；2.硬膜下血腫；3.顱骨骨折；4.頭皮軟組織損傷；5.全身多處骨折；6.全身多處皮膚軟組織損傷。
2018年11月5日南京市棲霞區(qū)人民法院受理原告胡某與被告源豐公司、第三人施某確認勞動關系糾紛一案（（2018）蘇0113民初6960號），法院認為，被告將涉案工程違法轉(zhuǎn)包給沒有用工資質(zhì)的第三人，原被告之間不存在勞動關系。
2019年5月27日，胡某委托代理人向棲霞區(qū)人社局申報工傷，棲霞區(qū)人社局審查后，認為申請材料不齊全，于2019年5月27日作出《工傷認定申請材料一次性補正告知書》。
2019年7月8日，胡某向棲霞區(qū)人社局申請工傷認定。棲霞區(qū)人社局于當日受理。2019年7月10日，棲霞區(qū)人社局向源豐公司作出《工傷認定舉證通知書》。2019年7月22日源豐公司向棲霞區(qū)人社局提交了《答辯意見》。隨后，棲霞區(qū)人社局作出落款日期為2019年8月26日的寧人社工認字［2019］ＱＸ-0343號《認定工傷決定書》，認定胡某受到的事故傷害，符合《工傷保險條例》第十四條第一項之規(guī)定，屬于認定工傷范圍，予以認定（或視同）工傷，并送達給源豐公司及胡某。
源豐公司不服，向一審法院起訴，一審法院判決駁回源豐公司的訴訟請求。
源豐公司不服，向二審法院上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。
一審法院裁判要旨：
本院認為，（2018）蘇0113民初6960號生效民事判決書已認定源豐公司將涉案工程轉(zhuǎn)包給不具備用工資質(zhì)的案外人施某這一事實。根據(jù)法律規(guī)定，案外人施某招用的胡某因工受傷，用工單位即源豐公司為承擔工傷保險責任的單位。故胡某受到的事故傷害應當認定為工傷。因此，棲霞區(qū)人社局作出的涉案《認定工傷決定書》，認定事實清楚、證據(jù)充分、程序合法。綜上，源豐公司的訴訟請求不能成立，原審法院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條規(guī)定，判決駁回源豐公司的訴訟請求。
二審法院裁判要旨：
關于源豐公司認為其與施某之間系承攬合同關系，不存在承包、轉(zhuǎn)包、分包情形，其并非用人單位的問題。本院認為，（2018）蘇0113民初6960號生效民事判決書已明確認定，源豐公司將舞臺設備安裝工程違法轉(zhuǎn)包給沒有用工資質(zhì)的施某，源豐公司與胡某之間不存在勞動關系。也即，源豐公司與施某之間的違法轉(zhuǎn)包行為系經(jīng)生效裁判文書確認的事實，且源豐公司提交的證據(jù)材料等均不能證明生效民事判決書認定的事實有重大問題，而且源豐公司與胡某之間是否存在勞動關系，在本案中不影響對胡某的工傷認定，故原審法院依據(jù)上述規(guī)定及生效民事判決已確認的事實，認為棲霞區(qū)人社局作出的認定工傷決定并無不當，本院予以支持。
1. 源豐公司與胡某之間是否存在勞動關系？
（一）法條依據(jù)
《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》
一、 用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。
（一） 用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
（二） 用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（三） 勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。
《最高人民法院關于對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第59條作出進一步釋明的答復》
關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。理由是：建筑施工企業(yè)與實際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。另一種觀點則認為，應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關系，因為認定他們之間存在勞動關系，有利于對勞動者保護。
我們同意第一種觀點。主要理由如下：
首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規(guī)定，建立勞動關系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協(xié)商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內(nèi)容取決于雙方的自愿?，F(xiàn)實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規(guī)定。
其次，如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人對勞動者承擔勞動法上的責任，而實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外，如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關系，還會導致產(chǎn)生一系列無法解決的現(xiàn)實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續(xù)；要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當?shù)玫街С值摹?/div>
再次，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條之所以規(guī)定可認定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。我們認為，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關規(guī)定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規(guī)定，強行認定本來不存在的勞動關系。
最后，雖然不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關系，并不意味著勞動者的民事權益得不到保護?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任?！睂嵺`中個人承包經(jīng)營者（也就是實際施工人）往往沒有承擔民事責任的足夠財力，為了保護勞動者的權益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。這是有利于對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人列為共同被告；從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。
（二）律師分析
源豐公司與第三人施某的承攬合同雖然是事后補簽，但可以和施某的兩份情況說明、微信轉(zhuǎn)賬記錄、原告方的證人證言、原告自己的陳述相印證，證明原告在工作中受傷，其參加的設備安裝工程系由被告源豐公司承包，但轉(zhuǎn)包給了第三人施某，原告是施某招募來干活。被告將承攬費用（含工人勞務費、材料款）支付給施某，施某從中支付原告等施工人員勞務報酬。施某雖然主張其與原告等其他工人一樣干活、一樣拿錢，但他對原告等人有指揮管理權，勞務報酬的分配方案也由其最終決定，故原告系由第三人施某雇傭。綜上，原被告之間不存在勞動關系。
2. 沒有勞動關系是否影響工傷認定？
（一）法條依據(jù)
《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》
第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：
（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；
《人力資源社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見》
七、 具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。
《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》
四、 建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。
（二）律師分析：
從法律法規(guī)規(guī)定條款來看，用工單位承擔工傷保險責任的條件是需同時滿足①用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包、分包②轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，條款中并沒有規(guī)定用工單位與勞動者需要存在勞動關系。
本案中，（2018）蘇0113民初6960號生效民事判決書已明確認定源豐公司與胡某之間不存在勞動關系，同時又認定源豐公司與施某之間系違法轉(zhuǎn)包行為（滿足條件①），施某是不具備用工主體資格的自然人（滿足條件②），因此，根據(jù)《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第四項及《人力資源社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見》第七條規(guī)定，源豐公司應承擔工傷責任。
國家建立工傷保險制度，其目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償。用人單位有為本單位全部職工繳納工傷保險費的義務，職工有享受工傷保險待遇的權利。即通常情況下，社會保險行政部門認定職工工傷，應以職工與用人單位之間存在勞動關系為前提，除非法律、法規(guī)及司法解釋另有規(guī)定情形。
《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；……”該條規(guī)定從有利于保護職工合法權益的角度出發(fā)，對《工傷保險條例》將勞動關系作為工傷認定前提的一般規(guī)定作出了補充，即當存在違法轉(zhuǎn)包、分包的情形時，用工單位承擔職工的工傷保險責任不以是否存在勞動關系為前提。
根據(jù)上述規(guī)定，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，職工發(fā)生工傷事故時，應由違法轉(zhuǎn)包、分包的用工單位承擔工傷保險責任。
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