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標(biāo)題: 層層分包或轉(zhuǎn)包下，實(shí)際施工人如何主張自身的權(quán)利？ [打印本頁(yè)]

作者: 法德東恒溧水 時(shí)間: 2024-8-29 09:02
標(biāo)題: 層層分包或轉(zhuǎn)包下，實(shí)際施工人如何主張自身的權(quán)利？

(, 下載次數(shù): 4)

（供稿人 | 湯一路律師）

案例X：陳某、江某與M公司、林某建設(shè)工程施工合同案——層層分包或轉(zhuǎn)包下，實(shí)際施工人如何主張自身的權(quán)利？

關(guān)鍵詞：層層分包或轉(zhuǎn)包實(shí)際施工人合同無(wú)效的工程款認(rèn)定

一、基本案情

M公司（以下簡(jiǎn)稱M公司）于2016年9月1日中標(biāo)了某縣安全生態(tài)水系建設(shè)工程。中標(biāo)后，M公司于2016年9月26日向發(fā)包方某鎮(zhèn)人民政府支付了工程履約保證金976000元。同日，M公司與某鎮(zhèn)人民政府簽訂了《某縣安全生態(tài)水系建設(shè)項(xiàng)目施工合同》。M公司將該工程又轉(zhuǎn)包給林某，后，林某又將工程分包給陳某、江某。

上述工程于2016年10月15日開(kāi)工，并于2017年7月20日完工。2017年7月28日，上述工程經(jīng)驗(yàn)收合格。2019年3月25日，上述工程經(jīng)結(jié)算審核，工程審定造價(jià)為8885662元。發(fā)包方某鎮(zhèn)人民政府已經(jīng)向M公司支付了全部工程款8885662元。

2023年3月13日，陳某、江某向福建省霞浦縣人民法院提出訴訟請(qǐng)求，要求1.判令M公司退還陳某、江某履約保證金976000元；2.判令M公司支付陳某、江某工程款1821057元及利息；3.判決林某承擔(dān)連帶的償還工程款及支付利息的責(zé)任。

一審判決確認(rèn)：林某支付陳某、江某工程款1821057元及利息并退還履約保證金976000元，另，駁回陳某、江某對(duì)M公司的訴訟請(qǐng)求。

二審改判為林某支付陳某、江某工程款 1410848.35 元及利息；M公司支付陳某、江某工程款 410208.65 元及利息。

二、法律分析

（一）層層分包、轉(zhuǎn)包

法律層面并未對(duì)“層層分包、轉(zhuǎn)包”做出明確定義，但結(jié)合案件和建設(shè)工程實(shí)際情況，對(duì)于層層分包、轉(zhuǎn)包，可以認(rèn)定為，在發(fā)包人和實(shí)際施工人之間，存在多個(gè)違法轉(zhuǎn)包人或分包人的情況。如下所示：發(fā)包人→總包人→分包人→轉(zhuǎn)包人→實(shí)際施工人

（二）實(shí)際施工人

對(duì)于實(shí)際施工人的認(rèn)定，法院裁判和各類解答中均有涉及，實(shí)務(wù)界也多有文章進(jìn)行討論。最高院負(fù)責(zé)人在公布《施工合同司法解釋》時(shí)答記者問(wèn)中對(duì)“實(shí)際施工人”的闡釋是：承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人。

最高院民一庭編著的《施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，解釋實(shí)際施工人是指無(wú)效合同的承包人，包括借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的名義承接建設(shè)工程的承包人、非法轉(zhuǎn)包中接受建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包中接受建設(shè)工程分包的分包人等情形，也即是實(shí)際施工人存在的情形主要包括三類：掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定，主要考察三個(gè)方面：一是應(yīng)審查是否存在實(shí)際施工行為，包括是否有在施工過(guò)程中購(gòu)買材料、支付工人工資、支付水電費(fèi)等行為；二是應(yīng)審查是否參與合同的簽訂與履行；三是應(yīng)審查是否存在投資或收款行為。對(duì)于墊資工程應(yīng)審查其是否實(shí)際投入了資金。實(shí)際上將層層分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系中的最底層資金投入者認(rèn)定為實(shí)際施工人。

故在層層轉(zhuǎn)包、違法分包的案件中，法官對(duì)合同實(shí)際履行情況全面審查后，對(duì)于出資的最底層違法分包人、轉(zhuǎn)包的承包人，一旦認(rèn)定其對(duì)于施工存在“實(shí)際的支配”，即可認(rèn)為其屬于案涉工程的實(shí)際施工人。

（三）轉(zhuǎn)包、違法分包合同無(wú)效

轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

違法分包，是指下列行為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第一條第二款中規(guī)定，承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。

三、勝訴策略

對(duì)于陳某、江某與M公司、林某建設(shè)工程施工合同案中，我方作為M公司的代理人，如何抗辯不承擔(dān)責(zé)任尤為重要。在法院審理過(guò)程中存在以下幾個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

第一，M公司是否應(yīng)承擔(dān)向陳某、江某支付工程款的義務(wù)？

在本案一審中，我方提供了M公司與林某之間的《M公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人考核責(zé)任書》以此證明案涉工程系M公司與林某之間進(jìn)行內(nèi)部承包的，與原告陳某、江某之間沒(méi)有合同關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，且一直與林某進(jìn)行結(jié)算并根據(jù)雙方約定已超額支付。故法院也認(rèn)定本涉案工程在M公司承包后，轉(zhuǎn)包給了林某，M公司與陳某、江某之間并沒(méi)有建立合同關(guān)系，M公司沒(méi)有義務(wù)直接高強(qiáng)、江某支付工程款。

但是，在二審法院中查明，由于林某對(duì)M公司享有的債權(quán)已到期，且該債權(quán)不屬于專屬林某自身的債權(quán)?；诒景妇唧w情況，為避免各方訟累，若M公司尚欠林某工程款，則M公司應(yīng)在尚欠工程款的范圍內(nèi)向陳某、江某直接承擔(dān)工程款支付責(zé)任。經(jīng)計(jì)算，M公司尚欠林某工程款項(xiàng)410208.65 元。

第二，林某與陳某、江某之間是否存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系？

對(duì)于林某與陳某、江某的關(guān)系，陳某、江某當(dāng)庭表示本案工程系其通過(guò)他人介紹從林某手上承接過(guò)來(lái)施工。進(jìn)場(chǎng)施工后，均是與林某直接對(duì)接，所有的案涉工程材料款均系通過(guò)林某對(duì)接后，由M公司支付至材料商處，且其提供的與林某的微信聊天記錄亦可以證明涉案工程由陳某、江某方與林某直接對(duì)接。

而我方也認(rèn)可工程是內(nèi)部轉(zhuǎn)包給林某，且與陳某、江某之間并無(wú)資金往來(lái)。故在沒(méi)有其他相反證據(jù)的情況下，法院明確認(rèn)定了本案工程系由林某轉(zhuǎn)包給陳某、江某施工。

第三，若林某與陳某、江某之間存在工程轉(zhuǎn)包合同，林某尚欠陳某、江某多少工程款未支付？

對(duì)于此爭(zhēng)議焦點(diǎn)，首先根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(一)》第一款第二項(xiàng)規(guī)定“承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效?！币虼耍帜撑c陳某、江某之間簽訂的建設(shè)工程施工合同因?qū)儆谶`法轉(zhuǎn)包，認(rèn)定無(wú)效。合同無(wú)效，但涉案工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，根據(jù)公平原則，陳某、江某主張按照結(jié)算審定價(jià)支付工程價(jià)款，因雙方并未簽訂書面合同，也沒(méi)有證據(jù)顯示雙方有對(duì)結(jié)算價(jià)進(jìn)行約定，而M公司與林某之間的承包合同約定的結(jié)算總工程造價(jià)是以發(fā)包方與建設(shè)單位或者有關(guān)合法部門的審定為準(zhǔn)，故陳某、江某參考涉案工程結(jié)算審定價(jià)主張工程款合理。

四、拓展問(wèn)題

一、從本案中也可以看出，雖認(rèn)定了合同無(wú)效，但是因雙方未有書面的合同約定，且涉案工程結(jié)算審定價(jià)是經(jīng)合法部門審定的，故仍然參照結(jié)算審定價(jià)支付工程價(jià)款，那么，在有合同約定但合同無(wú)效的情況下如何確定工程款數(shù)額？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第七百九十三條規(guī)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用;（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無(wú)權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第二十四條規(guī)定當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無(wú)效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

也就是說(shuō)，合同無(wú)效時(shí)，合同約定仍然是認(rèn)定工程價(jià)款優(yōu)先考慮的依據(jù)。合同無(wú)效，不等于結(jié)算無(wú)效，當(dāng)事人雙方已對(duì)工程款達(dá)成合意的，仍然要尊重合意，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定，涵蓋工程款的計(jì)價(jià)方式、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)價(jià)金額等與工程款數(shù)額有關(guān)的約定，但是不包括工程款支付條件的約定。因合同無(wú)效產(chǎn)生的不利后果，雙方如均有過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、通過(guò)一審二審情況來(lái)看，一審并未判決M公司承擔(dān)付款責(zé)任，二審則是通過(guò)計(jì)算出M公司應(yīng)付給林某的剩余工程款部分承擔(dān)付款責(zé)任，值得思考的是，如果作為實(shí)際施工人，可以向哪些主體主張哪些權(quán)利呢？

1、本案判決要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，但是目前已更加嚴(yán)格適用。

《2015年全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》專門強(qiáng)調(diào)“50.對(duì)實(shí)際施工人向與其沒(méi)有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查，不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?br />
雖一般僅要求有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或分包人承擔(dān)責(zé)任，也就是根據(jù)合同的相對(duì)性來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，但是江蘇高院曾通過(guò)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（現(xiàn)已失效）規(guī)定，在層層轉(zhuǎn)包中，建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以減免其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。從司法實(shí)踐來(lái)看，最高院多個(gè)判例中（（2021）最高法民申1358號(hào)、（2021）最高法民申3649號(hào)）中均明確實(shí)際施工人有權(quán)突破合同相對(duì)性，要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

但是，最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對(duì)性原則請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。也就是從該條來(lái)看，對(duì)于層層分包、轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人已無(wú)法突破合同的相對(duì)性請(qǐng)求發(fā)包人在欠付過(guò)程工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，該條在適用上存在著一些矛盾。但不可否認(rèn)的是，最高院的法官會(huì)議紀(jì)要明確了一種價(jià)值導(dǎo)向，在Alpha平臺(tái)進(jìn)行檢索，可以看到多個(gè)案件中的當(dāng)事人已經(jīng)援引該觀點(diǎn)進(jìn)行抗辯，部分法院甚至判決中引用了該觀點(diǎn)作出判決。另外，筆者從目前來(lái)看，法院實(shí)際審理過(guò)程中，對(duì)層層分包中的實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利已更加嚴(yán)格。

2.在極個(gè)別情況下，實(shí)際施工人向總包人要求承擔(dān)相應(yīng)的付款責(zé)任，但不應(yīng)參考。

在最高院的（（2018）最高法民申5959號(hào)）中，法院允許作為實(shí)際施工人的向武龍、劉吉安可以突破合同相對(duì)性起訴作為承包人、同時(shí)亦是轉(zhuǎn)包人的湖南六建公司，主張工程價(jià)款。最高院認(rèn)為：“關(guān)于責(zé)任范圍，因湖南六建公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給金鑫聯(lián)鑫公司，相對(duì)于金鑫聯(lián)鑫公司以及實(shí)際施工人向武龍、劉吉安來(lái)講，湖南六建公司相當(dāng)于發(fā)包人地位，故原判決認(rèn)定可參照發(fā)包人地位在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)”雖然此案中認(rèn)定了總包人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但是僅是個(gè)案，實(shí)際應(yīng)嚴(yán)格限制合同的相對(duì)性，不能隨意將中間的轉(zhuǎn)包人、違法分包人擴(kuò)大理解認(rèn)定為“總包人”的地位。

結(jié)語(yǔ)

從上述主體及可主張的相應(yīng)權(quán)利來(lái)看，各地的適用情況是不同的，那么作為實(shí)際施工人如何進(jìn)行訴訟選擇尤為重要。筆者認(rèn)為，實(shí)際施工人在主張工程款時(shí)可將存在合同關(guān)系的分包人和發(fā)包人均列為被告，在了解整個(gè)層層分包、轉(zhuǎn)包的情況下，對(duì)于工程的發(fā)包人、總包人及其余分包人、總包人也均視情況列為被告或者第三人。一方面，可以便于法院更好地了解工程的整體情況（轉(zhuǎn)包、分包及工程價(jià)款等），查清案件事實(shí)。另一方面，雖在法官會(huì)議紀(jì)要中排除了層層分包、轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人的相應(yīng)權(quán)利，但是不同法院的適用情況也不盡相同，因此，其主張要求分包人在未付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任也并非一定會(huì)被駁回。

-END-

(, 下載次數(shù): 2)

作者: 真的假的 時(shí)間: 2024-8-29 09:56
學(xué)習(xí)一下

作者: 笑看江湖 時(shí)間: 2024-8-29 10:28
現(xiàn)在外包公司勞務(wù)派遣公司都是蛀蟲吸血鬼！

作者: 悶悶不樂(lè) 時(shí)間: 2024-8-29 12:43
都想空手套白狼，不勞而獲

作者: 平湖秋雨 時(shí)間: 2024-8-29 21:19
同樣建造一所一樣的房子，如果自己建可能要花三十萬(wàn)，如果某F招標(biāo)，一百萬(wàn)不一定能建的起來(lái)。

作者: 道法自然2 時(shí)間: 2024-8-30 07:56
轉(zhuǎn)包、違法分包合同無(wú)效

作者: 國(guó)泰民康 時(shí)間: 2024-8-30 08:44
監(jiān)管部門應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)！

作者: 水果咖喱 時(shí)間: 2024-9-1 17:43

國(guó)泰民康發(fā)表于 2024-08-30 08:44
監(jiān)管部門應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)！

有沒(méi)有看過(guò)電影《黑金》，里面的周朝先會(huì)讓你說(shuō)不出這句話。

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